... Приклад діє сильніше погрози (П. Корнель) ...

Головне меню

Науково-практична Інтернет-конференція 23.02.2017 - СЕКЦІЯ №2
Przedmiotem artykułu jest przedstawienie w zarysie zagadnienia oraz rodzajów unbundlingu w prawie energetycznym. Znaczenie tego pojęcia oraz powaga materii, która się za nim kryje jest niezwykle istotna dla całego sektora energetycznego, nie tylko w prawie polskim ale również zagranicznym, europejskim, w którym ma swoje korzenie. Choć pojęcie to nie pochodzi z języka polskiego to zyskało wielu zwolenników w doktrynie przedmiotu i jest powszechnie używane przez teoretyków prawa. Tytułem wstępu zaznaczę, że pod pojęciem tym kryje się podjęcie działań i doprowadzenie do skutecznego rozdziału działalności przesyłowej od działalności związanej z produkcją i dostawą energii elektrycznej. Wprowadzenie jak najszerszego rozdziału powoływanych powyżej działalności (nbundlingu) stanowi niejako warunek sine qua non dla efektywnego wprowadzenia niezwykle istotnej zasady dla funkcjonowania rynku energetycznego tj.: dostępu osób trzecich do sieci przesyłowych (czyli zasady Third Party Access – TPA) i zawiera się w niej jako jeden z centralnych elementów. 
Unbundling jest pojęciem związanym z obowiązkiem rozdziału przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo. Definicja pojęcia przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo znajduje się w art. 3 ust. 2 Rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20.01.2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 24 z 29.1.2004, s. 1-22). Zgodnie z tym przepisem przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo to podmioty, których wzajemne relacje są określone w art. 3 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 z dnia 20.01.2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw, zajmujące się w odniesieniu do paliw gazowych – przesyłaniem dystrybucją, magazynowaniem lub skraplaniem oraz wytwarzaniem lub sprzedażą tych paliw albo – w odniesieniu do energii elektrycznej – przesyłaniem lub dystrybucja oraz wytwarzaniem lub sprzedażą tej energii [1, s. 354]. Podając za B. Nojkiem wskazuję, że działalność w sektorze energetycznym dzieli się na działalność komercyjną tj.: związaną z wytwarzaniem lub obrotem oraz sieciową, która jest w pełni uzależniona od dostępu do sieci i bez niego prowadzenie jej w tym zakresie nie jest w ogóle możliwe [2, s. 65; 1, s. 355]. Sytuacja ta zdaniem autora B. Nojka sprowadza się do tego, że o ile przy działalności komercyjnej można w stosunkowo łatwy sposób wprowadzić pełna konkurencję na rynku, o tyle w przypadku przesyłu czy dystrybucji, gdzie mamy do czynienia z funkcjonowaniem monopoli naturalnych stworzenie w pełni konkurencyjnych warunków w zasadzie jest niemożliwe lub bardzo trudne do osiągnięcia [2, s. 65-66; 1, s. 355]. Dlatego też tak istotną kwestią stało się wdrożenie w tym obszarze tj.: dystrybucji i przesyłu mechanizmów mających za zadanie stworzenie dodatkowego obszaru potencjalnej konkurencji. Za najskuteczniejsze rozwiązanie w tym obszarze należy uznać unbundling (z angielskiego – rozdział, podział, wydzielenie, separacja). Podając za B. Nojkiem jego zasadnicza funkcja jest wywołanie określonego rozdzielenia od siebie działalności sieciowej w zakresie przesyłu i dystrybucji od innych form działalności w szczególności wytwarzania i obrotu [2, s. 65-66; 1, s. 355]. Argumenty jakie przemawiały za wprowadzeniem tej zasady to:
– faworyzowanie przez przedsiębiorstwa zintegrowane pionowo przedsiębiorstw powiązanych i dyskryminowanie innych uczestników rynku energii poprzez uniemożliwianie im dostępu do sieci, oferowanie mniej korzystnych warunków dostępu do sieci, czy też subsydiowaniem przedsiębiorstw zajmujących się wytwarzaniem lub obrotem energii;
– tworzenie technicznych barier kosztowych i proceduralnych w zakresie zmiany dostawcy energii; 
– manipulacja taryfami dostępu do sieci;
– manipulacja zdolnościami przesyłowymi/dystrybucyjnymi;
– częste zmiany zasady zarządzania i alokacji przepustowości linii elektroenergetycznych lub gazociągów tak, aby utrudnić dostęp do sieci innym niepowiązanym użytkownikom co doprowadzało do zniekształceń rynku i ograniczenia konkurencji [2, s. 65-66; 1, s. 355].
Jednym z elementów mającym zapobiegać przedstawionym powyżej zachowaniom było właśnie rozpoczęcie wprowadzania procedury unbundlingu na gruncie ustawodawstw ponadnarodowych i krajowych. Środek ten nie stanowił leku i rozwiązania wszystkich problemów rynku energetycznego ale stanowił istotny krok (milowy) w zakresie doprowadzenia go do właściwego stanu. 
W doktrynie prawa energetycznego wyróżnia się zasadniczo cztery rodzaje unbundlingu: 
– księgowy;
  – funkcjonalny;
– prawny;
– własnościowy [1, s. 356].
Unbundling księgowy (z języka angielskiego accounting unbundling) uważany jest za najmniej uciążliwą dla przedsiębiorstw formę unbundlingu. Metoda to została wprowadzona przez wspólnotę europejska pierwszym pakietem energetycznym. W zarysie polega ona na tym, że poszczególne rodzaje działalności energetycznej wykonywane w ramach pionowo zintegrowanych przedsiębiorstw w tym zwłaszcza działalności w zakresie przesyłu i dystrybucji energii, muszą być wyodrębnione księgowo, tak jakby były one wykonywane przez odrębne w sensie prawnym przedsiębiorstwa [1, s. 356-357]. Ten rodzaj unbundlingu ma za zadanie eliminować z rynku zjawisko określane mianem subsudiowania skośnego wewnątrz przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo a polegający udzielaniu na finansowej pomocy przedsiębiorstwom powiązanym zajmującym się wytwarzaniem bądź obrotem energii. Unbungling księgowy został wprowadzony do polskiego prawa ustawą z dnia 4.03.2005 r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne oraz ustawy Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Z 2005 r. Nr 62, poz. 552) (art. 9D Prawa energetycznego).
Unbundling prawny polega na tym, że działalność w zakresie przesyłu oraz dystrybucji energii musi być wykonywana przez odrębne w sensie prawnym przedsiębiorstwa. Spółki takie mają mieć odrębną podmiotowość prawną od przedsiębiorstw zajmujących się produkcją lub dostarczaniem (sprzedażą) energii [1, s. 357; 3, s. 3]. Regulacja ta doprowadziła do powstania odrębnych podmiotów będących operatorami systemów przesyłowych (dalej OSP) oraz operatorami systemów dystrybucyjnych (OSD). Ważnym podkreślenia efektem prawnego rozdziału działalności jest niemożność podejmowania przez OSP i OSD działań na innych poziomach rynku energetycznego takich jak produkcja czy obrót. W doktrynie wskazuje się, że ten rozdział działalności jest rozdziałem pośrednim, niepełnym i ma służyć jako przygotowanie do dalszych działań rozdziałowych. Do momentu wprowadzenia unbunlingu funkcjonalnego i własnościowego OSP i OSD mimo, że prowadzą działalność jako odrębne podmioty mogą w dalszym ciągu działać w ramach grup kapitałowych jako podmioty powiązane [1, s. 358; 3, s. 3]. Podając za M. Szydło i B. Nojkiem unbundling prawny stanowi wyłącznie rozdział w zakresie sfery odrębności prawnej, nie będąc równoznacznym ani nawet powiązanym z obowiązkiem rozdzielenia własności aktywów systemu sieciowego od przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo [1, s. 358; 3, s. 3; 2, s. 69]. Undbundling prawny został wprowadzony do polskiego porządku tak jak unbundling księgowy ustawą z dnia 4.03.2005 r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne oraz ustawy Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Z 2005 r. Nr 62, poz. 552) (art. 9D Prawa energetycznego) [1, s. 358-359].
Kolejnym rodzajem unbundlingu jest unbundling funkcjonalny (z języka angielskiego functional unbundling) nazywany także organizacyjnym lub rozdziałem zarządzania. Podając z M. Szydło został on zdefiniowany jako swego rodzaju dodatek do unbundlingu prawnego, i wyraża się w tym, że odrębne w sensie prawnym przedsiębiorstwo zajmujące się przesyłem lub dystrybucją energii ma zagwarantowaną, pomimo tego, że własność jej udziałów lub akcji może przysługiwać określonemu przedsiębiorstwu zintegrowanemu pionowo, daleko idąca niezależność w zakresie podejmowania bieżących i operacyjnych decyzji dotyczących przesyłu lub dystrybucji energii, związanych np. z aktywami koniecznymi do działania, utrzymania lub rozwoju sieci, przy czym niezależność ta przysługuje przedsiębiorstwu przesyłowemu lub dystrybucyjnemu w stosunku do pozostałych przedsiębiorstw należących do określonego przedsiębiorstwa energetycznego zintegrowanego pionowo (i zajmujących się innymi rodzajami działalności energetycznej niż przesył lub dystrybucja) [3, s. 3; 1, s. 359]. Choć postanowienia dyrektyw drugiego pakietu energetycznego formułują zasadę unbundlingu funkcjonalnego to nie precyzują w jaki sposób taki rodzaj podziału miałby zostać przeprowadzony. Opowiedź na to pytanie wydaje się być zawarta w Nocie Dyrektoriatu Komisji Europejskiej ds. Energii i Transportu (Note of DG Energy and Transport (DG TREN) ON Directies 2003/54/EC and 2003/55/EC on the Internal Market in Elektricity and Natural Gas. The Unbundling Regime, 16.01.2004 (adres internetowy) [1, s. 359]. M. Szydło podaje następujące gwarancje niezależności funkcjonalnej:
– osoby, które w podmiotach OSP lub OSD są odpowiedzialne za zarządzenie nie mogą uczestniczyć w strukturach przedsiębiorstwa energetycznego zintegrowanego pionowo i nie mogą być odpowiedzialne pośrednio lub bezpośrednio za bieżące prowadzenie operacji wytwarzania, dystrybucji, (przesyłania) i dostarczania energii elektrycznej;
– muszą zostać podjęte odpowiednie działania, środki mające na celu zapewnienie osobom zarządzającym OSP i OSD niezależność w działaniu;
  – OSP lub OSD powinny miec skuteczne prawo podejmowania decyzji, niezależnie od zintegrowanego przedsiębiorstwa energetycznego odnoszących się do aktywów koniecznych do działania, utrzymania lub rozwoju sieci. Mając powyższe na uwadze działania spółki dominującej w stosunku do OSP lub OSD nie powinny stanowić poleceń narzucających ingerencję w bieżące działania spółki dystrybucyjnej lub przesyłowej w zakresie wykraczającym poza przyjęty plan finansowy na dany rok. W doktrynie wskazuje się, że unbundling funkcjonalny można określić jako prawie kompletne uniezależnienie spółek przesyłowych i dystrybucyjnych od struktury przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo [1, s. 360].
Nie inaczej jednak w doktrynie wskazuje się również, że dopiero z chwilą wyeliminowania sytuacji, gdzie spółce dominującej w przedsiębiorstwie zintegrowanym pionowo przysługiwać będzie prawo własności aktywów takich jak sieci, urządzenia przesyłowe czy też własność udziałów lub akcji spółek przesyłowych lub dystrybucyjnych to dopiero wówczas nastąpi pełne wydzielenie przedsiębiorstw przesyłowych i dystrybucyjnych [1, s. 360]. Unbundling funkcjonalny podobnie jak dwa poprzednie został wprowadzony do polskiego porządku ustawą z dnia 4.03.2005 r. o zmianie ustawy Prawo energetyczne oraz ustawy Prawo ochrony środowiska (Dz. U. Z 2005 r. Nr 62, poz. 552)(art. 9D Prawa energetycznego) [1, s. 360].
Ostatni akapit stanowi swoistego rodzaju wstęp do przedstawienia ostatniego z rodzajów unbundlingu tj. unbundlingu własnościowego (z języka angielskiego ownership unbundling). Jest to najgłębsza forma rozdziału działalności przedsiębiorstw sieciowych polegająca na częściowym lub całkowitym wyodrębnieniu własnościowym przedsiębiorstw przesyłowych oraz dystrybucyjnych ze struktur zintegrowanych pionowo [1, s. 360]. Wśród funkcjonujących w doktrynie definicji unbundlingu własnościwego należy wskazać definicje zaproponowana przez A. Walaszek-Pyzioł oraz M. Będkowskiego-Kozioła. A. Walaszek-Pyzioł wskazuje, że rozdział własnościowy jest w zasadzie równoznaczny z ustawowym zakazem tworzenia i funkcjonowania pionowo zintegrowanych przedsiębiorstw zarówno pod względem formalnym jak i własnościowym [4, s. 132]. M. Będkowski-Kozioł określa ten rodzaj unbundlingu jako separacje własnościową, do której przeprowadzenia konieczny jest całkowity podział struktur przedsiębiorstw zintegrowanych pionowo[5, s. 86]. W doktrynie wskazuje się jednak, że definicje te obarczone są pewnymi wątpliwościami i zbyt wąskim sposobem ich ujęcia w odniesieniu do różnorodności typów (form) unbundlingu własnościowego [3, s. 3; 1, s. 362].
Należy w tym miejscu informacyjnie tylko wskazać, za M. Szydło oraz B. Nojkiem odwołujących się do dorobku prawa niemieckiego podkreślających różnorodność form w obrębie unbundlingu własnościowego, a w tym na:
– wolne od powiązań kapitałowych (koncernowych) przedsiębiorstwo sieciowe;
– upaństwowienie (nacjonalizacja) przedsiębiorstwa sieciowego;
– narodowe (krajowe) przedsiębiorstwo sieciowe;
– rozluźnienie powiązań koncernowych [3, s. 7-11; 2, s. 75-81; 1, s. 362]. 
Pierwsza ze wskazanych form stanowi pewna grupę rozwiązań, których wspólnym mianownikiem jest wymóg całkowitego bądź częściowego pozbycia się prawa własności udziałów bądź akcji przedsiębiorstwa sieciowego, które należą pośrednio lub bezpośrednio do przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo , przez to przedsiębiorstwo oraz w druga stronę – wymóg całkowitego bądź częściowego pozbycia się prawa własności udziałów bądź akcji innych spółek energetycznych. W ramach tej formy M. Szydło wyodrębnia dwie kategorie pierwsza radykalna zakłada pozbycie się przez przedsiębiorstwo sieciowe jakichkolwiek powiązań kapitałowych z pozostałymi przedsiębiorstwami działającymi w ramach struktury zintegrowanej pionowo. Druga kategoria dotyczy wprowadzenia przez ustawodawcę progów procentowych jednoczesnego posiadania wzajemnie udziałów lub akcji przez spółki sieciowe i pozostałe przedsiębiorstwa energetyczne [3, s. 7; 1, s. 363].
Forma unbundlingu polegająca na upaństwowieniu przedsiębiorstwa sieciowego dotyczy sytuacji, w której Skarb Państwa zostaje jedynym podmiotem do którego w sensie własnościowym należy siec energetyczna oraz przedsiębiorstwo sieciowe. Niezbędnym warunkiem dla tej formy jest wyzbycie się przez państwo oraz zaniechanie nabywania i obejmowania w przyszłości wszelkich udziałów lub akcji w pozostałych (niesieciowych) przedsiębiorstwach energetycznych [3, s. 7; 1, s. 363].
Kolejna forma unbundlingu własnościowego polega na przeniesieniu prawa własności do sieci na przedsiębiorstwo sieciowe. Ta forma dotyczy sytuacji w których istnieje pełne wyodrębnienie w sensie powiązań kapitałowych spółek, lecz spółki przesyłowe lub dystrybucyjne nie są właścicielem sieci, bowiem należą one do innych przedsiębiorstw energetycznych [3, s. 7; 1, s. 363; 2, s. 78].
Jako następna forma unbundlingu własnościowego wskazywane jest utworzenie narodowego przedsiębiorstwa sieciowego, które zaczyna eksploatować na zasadach wyłączności sieci przesyłowe czy też dystrybucyjne w obszarze danego państwa. Wskazać informacyjne jednak należy, że w doktrynie wskazuje się, że forma ta nie może zostać zakwalifikowana jako własnościowy rozdział działalności [1, s. 365].
Ostatnia forma unbundlingu własnościowego odnosi się do rozluźnienia powiązań koncernowych. Powyższe polega na tym, że na rzecz przedsiębiorstwa sieciowego wchodzącego w skład przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo powinno zostać przekazane prawo własności sieci. Dodatkowo wprowadzane powinny być rozwiązania majątkowo – organizacyjne mające na celu doprowadzenie do pewnego poluzowania powiązań kapitałowych Łączących przedsiębiorstwo sieciowe z jego macierzystym pionowo zintegrowanym przedsiębiorstwem energetycznym [3, s. 11; 1, s. 363].
Konkludując, o unbundlingu własnościowym, zgodnie z zaprezentowanymi w doktrynie poglądami (podając za M. Pawełczykiem), może mówić w przypadku spełnienia następujących warunków:
1. powinien funkcjonować unbundling księgowy, prawny i funkcjonalny;
2. powinno nastąpić zlikwidowanie powiązań kapitałowych (korporacyjnych) – pośrednich i bezpośrednich – zarówno przedsiębiorstw sieciowych w stosunku do pozostałych przedsiębiorstw energetycznych jak i odwrotnie;
3. powinno nastąpić przeniesienie na przedsiębiorstwa sieciowe prawa własności do całej infrastruktury związanej z przesyłem bądź też dystrybucją;
4. niezależność przedsiębiorstwa sieciowego powinna być kontrolowana przez regulatora jako warunek utrzymania istniejącego wyodrębnienia własnościowego (w szczególności w obszarze powiązań funkcjonalnych) [1, s. 366].
Unbundling własnościowy czyli koncepcja pełnego rozdziału przedsiębiorstw przesyłowych i dystrybucyjnych od przedsiębiorstwa zintegrowanego pionowo została wprowadzona do porządku prawnego UE dyrektywami tzw. trzeciego pakietu energetycznego. Choć dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady nr 2009/72/WE (Dz. U. UE L 09.211.55) oraz 2009/73/WE (Dz. U. UE L 09.211.94) zwierają wymóg przeprowadzenia rozdziału własnościowego to prawodawca europejski umożliwia wybór bądź dokonanie takiego rozdziału bądź ustanowienie niezależnych operatorów systemów przesyłowych. Dyrektywa nr 2009/72/WE w odniesieniu do dystrybucji w art 26 wprost określa zasady funkcjonowania unbundlingu własnościowego, natomiast w przypadku przesyłu postanowienia dyrektywy nie zawierają regulacji nakazującej wprost obowiązek wdrożenia unbundlingu własnościowego, a czynią to poprzez opisowe posługiwanie się konkretnymi stwierdzeniami, pośrednio to przyznając (por. art. 9 ust. 12, art. 9 ust. 1) [1, s. 366-367]. 
Ustawodawca uwzględniając zobowiązania wynikające z postanowień dyrektywy z tzw. trzeciego pakietu energetycznego dokonał zmiany art. 9d ustawy prawo energetyczne dotyczącego rozdziału działalności sieciowej (przesyłu i dystrybucji) od działalności polegającej na wytwarzaniu i obrocie energiaelektryczną.
Powołując się na raport Roczny Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki (Raport roczny Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki 2009, s. 11) od 1.01.2009 r. „ostatecznie proces przekształceń prowadzący do uzyskania niezależności OSD (unbundling księgowy, funkcjonalny i prawny) i tym samym spełnienie wymogów formalno – prawnych, został zakończony – wszyscy prawnie wydzieleni OSD posiadają status OSD”. Wskazać należy, że choć w systemach dystrybucyjnych unbundling został przeprowadzony z sukcesem to proces uzyskiwania niezależności przez operatorów sieci dystrybucyjnych przebiega powoli, gdyż w dalszym ciągu znajdują się one w strukturach pionowo zintegrowanych grup kapitałowych. Dlatego też w doktrynie podnosi się, że dopiero implementacja unbundlingu właścicielskiego przyniesie oczekiwany skutek ostatecznego rozdziału i tym samym utworzenia w pełni konkurencyjnych warunków rynkowych [1, s. 366-367]. 
Przenosząc powyższe na grunt operatorów elektroenergetycznych systemów przesyłowych w Polsce funkcjonuje jeden OSP – PSE Operator SA. Jest to jednoosobowa spółka Skarbu Państwa wyznaczona OSP na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej decyzją Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki nr DPE – 47-58(5)/4988/2007/BT z dnia 24.12.2007 r. wraz ze zm., która jest zarazem właścicielem majątku przesyłowego. Można by zatem sadzić, że na tym polu mamy do czynienia z pełnym rozdziałem działalności, jednakże Skarb Państwa ma znaczne udziały w innych spółkach energetycznych tworząc tym samym struktury zintegrowane pionowo, które są sprzeczne z zasadami unbundlingu funkcjonalnego [1, s. 372].
Podsumowując unbundling niezależnie od jego formy stanowi jeden z podstawowych instrumentów regulacyjnych. Jego podstawowym zadaniem jest zapewnienie równych i efektownych warunków konkurencji wszystkim uczestnikom rynku energii elektrycznej. Jednocześnie wskazuje się jednak, że tylko pełny unbundling własnościowy jest w stanie zagwarantować zgodny z zasadami konkurencji i niedyskryminacji, dostęp do sieci i pobudzić inwestycje w infrastrukturę sieciową [1, s. 370-371]. 
 
Bibliografia:
1. Pawełczyk M. Publicznoprawne obowiązki przedsiębiorstw energetycznych jako instrument zapewnienia bezpieczeństwa energetycznego w Polsce, Toruń 2013.
2. Nojek B. Unbundling jako prawna forma ochrony konkurencji w sektorze energetycznym [w:] Współczesne problemy prawa energetycznego red. M. Wierzbowski i R. Stankiewicz, Warszawa 2010.
3. Szydło M. Unbundling własnościowy (ownership unbundling) jako instrument regulacyjny w sektorze energetycznym, PUG 2007.
4. Walaszek-Pyzioł A. Energia i Prawo, Warszawa 2002.
5. Bedkowski-Kozioł M. Kierunki zmian polskiego prawa energetycznego w świetle regulacji dyrektyw 2003/54/WE oraz 2003/55/WE w sprawie wspólnych zasad dla rynku wewnętrznego i gazu ziemnego, KPPubl 2004, nr 1. 
 
 

Тему закрито!


-
English French German Polish Romanian Russian Ukrainian
2020
Січень
ПнВтСрЧтПтСбНД
  12345
6789101112
13141516171819
20212223242526
2728293031  
Національний розвиток держави і права повинен ґрунтуватися, у першу чергу, на:
 
На Вашу думку чи забезпечують реалізацію принципу верховенства права законодавчі реформи 2019 року?
 
Система Orphus
Повну відповідальність за зміст опублікованих тез доповідей несуть автори, рецензенти та структурні підрозділи вищих навчальних закладів та наукових установ, які рекомендували їх до друку.

Лічильники і логотипи

Актуальна Юриспруденція