... Приклад діє сильніше погрози (П. Корнель) ...

LLE.ru
Регистрация ООО
Науково-практична Інтернет-конференція 22.06.2017 - СЕКЦІЯ №3
Як і в інших державах континентального типу правових систем, в Україні звичай застосовується переважно в галузях приватного права – цивільному, сімейному, господарському тощо. Зокрема у ст. 7 ЦК України вказано, що джерелом цивільного права є звичай, і в т. ч. звичай ділового обороту. Законодавець виконав спробу уточнити поняття звичаю в згаданій статті ЦК України, згідно з якою звичаєм названо правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у певній сфері цивільних відносин. Також він встановив заборону застосування звичаїв, які суперечать актам цивільного законодавства чи договору.
Серед масиву звичаїв, до яких відсилає цивільне законодавство України, вирізняються звичаї ділового обороту. Відповідно до ст. 526 ЦК України, зобов’язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору та вимог згаданого кодексу, інших актів цивільного законодавства, а за відсутності таких умов чи вимог – відповідно до звичаїв ділового обороту або інших вимог, що звичайно ставляться. У ст. 527 ЦК України вказано, що боржник зобов’язаний виконати свій обов’язок, а кредитор – прийняти виконання особисто, якщо інше не встановлено договором, не випливає із суті зобов’язання чи звичаїв ділового обороту. Про врахування звичаїв ділового обороту йдеться й у інших статтях ЦК України – ст. 529, 531, 532, 538, 613, 627, 630, 654, 682 та ін. [1, с. 133].
Деякі автори ототожнюють звичаї ділового обороту з торговими звичаями [2, с. 193]. В українській юридичній енциклопедії торговим звичаєм названо правило, що склалося в торгівлі внаслідок одноманітного повторення певних відносин [3, с. 569]. Однак український законодавець не ототожнив ці поняття, тому торгові звичаї можуть вважатися близькими за значенням зі звичаями ділового обороту, але не синонімами. З порівняльною метою доцільно згадати про те, що в сучасному німецькому праві торговий звичай вважається різновидом звичаю ділового обороту [4].
То чим же є звичай ділового обороту в українському праві? В інформаційному листі Вищого господарського суду України від 07.04.2008 роз’яснено, що звичаєм ділового обороту є правило поведінки, яке не встановлене актами цивільного законодавства, але є усталеним у сфері ділового обороту [5]. Як бачимо, визначення, представлене судом не можна назвати повним і вичерпним. Р.-М. Зумбулідзе називає звичаєм ділового обороту правову норму, що є різновидом правового звичаю, сформувалася і стала обов’язковою в будь-якій сфері підприємницької діяльності в результаті багаторазового й однакового повторення відомої поведінки, забезпечена корпоративним авторитетом і використовується для регулювання конкретних підприємницьких відносин із санкції держави [6, с. 119]. Наведене визначення відповідає тенденціям російської юридичної науки щодо розуміння звичаєвого права, проте не може вважатися універсальним в тому числі для правової системи України.
У німецькій юридичній науці кінця ХІХ – поч. ХХ ст. тривала дискусія щодо того, чи варто звичаї ділового обороту відносити до правових звичаїв. Одні (П. Лабанд та ін.) вважали, що вони не є правовими звичаями, оскільки позбавлені opinio necessitatis (загального переконання в їхній доцільності). Другі (Е. Данз та ін.) відносили їх до правових звичаїв за умови застосування цих правил у суді [7, с. 361-363, 366-368]. Згадана дискусія має відбиток і в сучасному німецькому праві, де звичаї ділового обороту (як і торгові звичаї) регулюють відповідні відносини, однак не вважаються джерелом права у формальному значенні [4]. З цього випливає, що в німецькому праві під звичаями ділового обороту (Verkehrssitte) розуміють в т. ч. правила персональної ділової практики. Свого часу П. Лабанд визначав звичаї ділового обороту як «вищу потенцію ділової поведінки», що розвинулася між двома контрагентами [7, с. 363]. Співвідношення понять звичаю і правила персональної ділової практики, а також недоцільність використання терміну «звичай» стосовно таких правил вимагають окремої публікації.
У польському праві немає і ніколи не було поняття звичаїв ділового обороту. Натомість польський Кодекс зобов’язань 1933 р. містив поняття звичаїв чесного обороту у ст. 107 і 189. В обох статтях звичаї чесного обороту згадуються спільно з добросовісністю. Інакше кажучи, законодавець міжвоєнної Польщі акцентував саме на чесності та добросовісності звичаїв у цивільному обороті, оскільки нечесні звичаї не могли отримати юридичної чинності та підтримки публічної влади. Також польське законодавство міжвоєнного періоду не ототожнювало звичаї чесного обороту ні з торговими, ні з добрими звичаями [8, s. 66-67]. З цього випливає, що звичаї чесного обороту були утвореними шляхом чесної практики (як загальної, так і ділової) правилами поведінки у зобов’язальних відносинах.
На думку В. Чахурського, звичаї обороту знаходять свій прояв у примірних формулярах для договорів. Ці формуляри включають всі конкретні умови певного типу договору дуже детально і на підставі норм цивільного права дають сторонам готовий зразок, згідно з яким такий договір може бути укладеним. На практиці часто доходить до виникнення договірного правовідношення чітко відповідно до такого зразку чи при впровадженні до його тексту лише незначних модифікацій. Примірні (взірцеві) договори застосовуються, наприклад, для договорів купівлі-продажу (зокрема торгових), поставки, найму, позики (зокрема банкової), зберігання, перевезення та ін. [9, s. 110]. Хоча взірцеві формуляри безсумнівно є наслідком практики і часто можуть бути формою вираження звичаю, але не варто їх однозначно ототожнювати зі звичаями обороту.
Опираючись на аналітичний метод, слід звернути увагу на те, що в понятті звичаю ділового обороту синтезовано два поняття – звичай і діловий оборот. Оскільки поняття звичаю досліджувалося у попередніх публікаціях, зосередимося на понятті ділового обороту. У науковій літературі знаходимо погляд, що цивільним оборотом є загал відносин і правочинів, які виникають у зв’язку з діяльністю суб’єктів цивільного права щодо обігу майна та послуг. М. Кошовський виокремив три види такого обороту: загальний оборот (усі сторони договору не здійснюють господарської діяльності); двосторонньо-діловий оборот (обидві сторони є суб’єктами господарської дільності); односторонньо-діловий оборот, у т. ч. споживчий (одна сторона є суб’єктом господарювання, а друга – ні) [10, s. 160].
З цього випливає, що до ділового обороту можна зарахувати тільки той сегмент договірних відносин, у яких хоча б одна сторона є суб’єктом господарської діяльності. Відтак звичаї ділового обороту можуть бути утворені тільки у відносинах за участю суб’єкта господарювання, а в інших – ні. З одного боку такий підхід має сенс, оскільки звичаєві норми формуються шляхом практики, яка є сталою (усталеною), тобто існує більша ймовірність їхнього утворення у діловому обороті ніж у загальному. Однак з іншого боку загальний оборот також може створювати звичаєві норми і за таких умов вони не будуть перебувати в рівних умовах зі звичаями ділового обороту. Наприклад, у цитованій вище ст. 527 ЦК України йдеться лише про звичаї ділового обороту, а не про звичаї загалом. І в цьому полягає проблема, оскільки правила, утворені практикою підприємців, можуть діяти у відносинах інших осіб, а навпаки – ні. Такий стан суперечить принципу рівності учасників цивільних відносин.
З огляду на зазначені міркування існує доцільність замінити у відповідних статтях ЦК України вираз «звичай ділового обороту» на «звичай чесного обороту» (звичай, утворений загальним або діловим оборотом за умови його усталеності та відповідності праву), підкресливши тим самим недопустимість нечесної ділової практики та рівноправність як господарюючих, так і інших суб’єктів у ході звичаєвої правотворчості. 

Список використаних джерел:
1. Яворська О.С. Звичаєве право як соціальний регулятор цивільних відносин / О.С.Яворська // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Серія юридична. – 2013. – Вип. 2. – С. 129-137.
2. Махінчук В.М. Торговий звичай (звичай ділового обороту) як джерело виникнення підприємницьких відносин / В.М. Махінчук // Науковий вісник Львівського державного університету внутрішніх справ. Серія юридична. – 2013. – Вип. 1. – С. 192-200.
3. Коломацька С.П. Звичай торговий / С.П. Коломацька // Юридична енциклопедія: в 6 т. / Редкол.: Ю.С. Шемшученко (гол.) та ін. – Том 2: Д-Й. – К.: Укр. Енцикл., 1999. – С. 569.
4. Проценко І. Звичай ділового обігу за законодавством України та Німеччини [Електронний ресурс] / Ірина Проценко. – Режим доступу: http://www.justinian.com.ua/article.php?id=316
5. Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України: інформаційний лист Вищого господарського суду України від 07.04.2008 № 01-8/211 [Електронний ресурс]. – Режим доступу: http://zakon5.rada.gov.ua/laws/show/v_211600-08
6. Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права / Роз-Мари Зумбулидзе // Обычай в праве: сборник. – СПб: Юридический центр Пресс, 2004. – С. 7-196.
7. Добров О. Правоутворення без законодавця (нариси з теорії джерел права). Частина перша. Звичаєве право / Олександр Добров // Праці комісії для виучування звичаєвого права України. – Вип. 2. – К.: ВУАН, 1928. – С. 295-415.
8. Studnicki F. Działanie zwyczaju handlowego w zakresie zobowiązań z umowy / Franciszek Studnicki // Prace komisji prawniczej. – Nr. 4. – Kraków: Drukarnia Uniwersytetu Jagiellońskiego, 1949. – 153 s.
9. Czachórski W. Zobowiązania. Zarys wykładu / Witold Czachórski. – Warszawa: PWN, 1994. – 466 s.
10. Koszowski M. Obrót powszechny, profesjonalny i konsumecki / Maciej Koszowski // Ius Novum. – 2010. – 4. – S. 160-165. 
 

Останнє оновлення (13.06.17 21:22)

 
Науково-практична Інтернет-конференція 22.06.2017 - СЕКЦІЯ №2
У сучасному світі рівень правового захисту прав і свобод людини і громадянина є основним показником демократизму суспільства і держави. В Україні під час політичних, соціально-економічних, культурних та ідеологічних змін створення належних умов для реального здійснення кожною особою своїх прав є нагальною проблемою. Для кожної правової держави дотримання прав і свобод людини є пріоритетом в умовах євроінтеграційних процесів, що обумовлює актуальність теми. Судова система є підґрунтям правової держави, що призначена захищати зазначені в Конституції цінності [1. с. 109].
Конституцією у статті 55, як основним законом держави, кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб [4]. Відповідно до статті 6 КАС України, кожен може в порядку, встановленому адміністративним процесуальним законодавством, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб'єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси [5].
Для реалізації закріплених прав і свобод людини необхідно мати налагоджений соціально-правовий механізм забезпечення прав і свобод людини – систему засобів і чинників, що забезпечують необхідні умови поваги до всіх основних прав і свобод людини, які є похідними від її гідності [1. с. 109].
Так, М.І. Смокович під адміністративним судочинством розуміє «діяльність адміністративних судів щодо розгляду і вирішення адміністративних справ у порядку, встановленому КАС України. Судово-правова реформа, що відбувається в Україні, передусім націлена на підвищення ефективності механізму судового захисту законних прав та інтересів людини [2. с. 65].
Ми згодні з твердженнями науковців, серед яких Л.В. Крупнова, В. Б. Авер’янова, які пропонують в цілому вважати адміністративним судочинством діяльність адміністративних судів щодо розгляду та вирішення публічно-правових спорів, які виникають стосовно визнання правомірності рішень, дій або бездіяльності органів виконавчої влади, органів місцевого самоврядування, інших суб’єктів владних повноважень та їхніх посадових осіб [3. с. 170].
Вважаємо доцільним зазначити, що механізм соціально-правового забезпечення прав людини, складається з реалізації, охорони та захисту цих прав. Адміністративно-правовий захист – це сукупність способів, прийомів і різних процесуальних дій, встановлених у законному порядку, за допомогою яких здійснюється відновлення порушеного права особи порушеного права особи. Адміністративно-правові способи захисту прав і свобод людини та громадянина за обсягом і змістом охоплюють суспільні відносини в різних сферах життєдіяльності держави. Особливістю їх є те, що вони виникають у процесі виконавчо-розпорядчої діяльності відповідних органів держави. Тому, важливу роль відіграють управлінські процедури. Це пояснюється тим, що значна кількість прав особи залежить не лише від її волі, а й від діяльності органів виконавчої влади і місцевого самоврядування [1. с. 110].
На теперішній час, особа, право якої порушено, має вибір засобів захисту своїх інтересів. Це може бути як звернення зі скаргою до вищого органу чи посадової особи, так і звернення до суду у законному порядку. Також, у разі використання всіх національних засобів, можливе і звернення до відповідних міжнародних судових установ і до міжнародних організацій [1. с. 113]. Законодавчо це питання врегулювано у Законі України «Про звернення громадян», і у статті 3  закріплюється три види звернень громадян: пропозиції (зауваження); заява (клопотання); скарга. Зокрема, пропозиція (зауваження) – це звернення громадян, де висловлюються порада, рекомендація щодо діяльності органів державної влади і місцевого самоврядування, депутатів усіх рівнів, посадових осіб, а також висловлюються думки щодо врегулювання суспільних відносин та умов життя громадян, вдосконалення правової основи державного і громадського життя, соціально-культурної та інших сфер діяльності держави і суспільства [6]. У наукових працях ще пропонується виділити такий вид оскарження як запит (письмова консультація з питань, що віднесені до компетенції відповідних органів). Вважаємо дану пропозицію доцільною та необхідною, оскільки це дасть змогу особі в повній мірі отримати вичерпну інформацію необхідну для відновлення порушеного права. А це в майбутньому призведе до зменшення кількості скарг і позовів до суду [1. с. 113].
Згідно з пунктом 6 статті 3 КАС України адміністративний позов – це звернення до адміністративного суду про захист прав, свобод та інтересів у публічно-правових відносинах. Адміністративним процесуальним засобом, яким забезпечується реалізація права на звернення до суду, з метою здійснення правосуддя у справах, що виникають у спорах з публічно-правових відносин, є адміністративний позов. Статтею 105 КАС України регламентовано, що адміністративний позов подається до адміністративного суду у формі письмової позовної заяви позивачем або його представником [5].
У статті 158 КАС України визначено, що захист судом порушених у публічно-правовій сфері суб’єктивних прав, свобод та інтересів приватних осіб за наслідками розгляду справи по суті відбувається шляхом прийняття відповідної постанови [5]. 
Одним із найбільш проблемних питань є розмежування компетенції між адміністративними та іншими судовими органами (господарськими, цивільними). Існують випадки, коли однакові спори розглядають суди адміністративної та господарської юрисдикції. Така негативна практика виникає, зокрема, зі спорами щодо порушення умов економічної конкуренції та зловживання монопольним становищем. Отже, для того щоб правильно визначити, до якого адміністративного суду необхідно звертатися до змісту статей 18-21 КАС України, в яких наведено категорії справ із зазначенням судів, яким вони підсудні [3. с. 171].
Враховуючи вищезазначене, для належного захисту прав, свобод та інтересів у сфері публічно-правових відносин необхідно закріпити такі правові механізми, які могли б забезпечити повну реалізацію прав фізичних і юридичних осіб за адміністративним позовом до суду, а суд, безпосередньо, повинен бути надійним гарантом у вирішенні цих спорів. Можливими шляхами удосконалення адміністративного судочинства необхідно назвати: приведення у відповідність національного законодавства у сфері адміністративного судочинства із нормами та стандартами ЄС, удосконалення діяльності та внутрішньої організації суду, дієвості автоматизованої системи документообігу, порядку проходження і розгляду адміністративних справ. Необхідно також розробити універсальну систему прав людини, їх уніфікувати та запропонувати людству чіткі інструментарії гарантованого забезпечення захисту цих прав, у випадку їх порушення.

Список використаних джерел:
1. Нечипорук Ю.М. Окремі питання адміністративно-правового захисту прав людини в Україні [Електронний ресурс] / Ю.М. Нечипорук // Правове регулювання економіки. – 2012. – №11-12. – С. 108-116.
2. Смокович М.І. Адміністративне судочинство як фактор глобалізації захисту прав людини [Електронний ресурс] / М.І. Смокович // Юридичний вісник. – 2012. – № 2(23). – С.65-69.
3. Крупнова Л. В.  Адміністративне судочинство у забезпеченні захисту прав громадян [Електронний ресурс] / Крупнова Л. В. // Науковий вісник Національного університету ДПС України (економіка, право). – 2012. – №4 (59). – С. 168-173.
4. Конституція України [Електронний ресурс]: в редакції від 30.09.2016 р. / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/254%D0%BA/96-%D0%B2%D1%80 
5. Кодекс адміністративного судочинства України [Електронний ресурс]: в редакції від 05.01.2017 р. / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/2747-15 
6. Про звернення громадян: Закон України [Електронний ресурс]: в редакції від 05.10.2016 р. / Верховна Рада України. – Режим доступу: http://zakon2.rada.gov.ua/laws/show/393/96-%D0%B2%D1%80

Науковий керівник: Тищенкова І.О., к.ю.н., доцент кафедри загальноправових дисциплін Дніпропетровського державного університету внутрішніх справ. 
 

Останнє оновлення (23.06.17 10:05)

 

-
English French German Polish Romanian Russian Ukrainian
2017
Серпень
ПнВтСрЧтПтСбНД
 123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
28293031   
У якій, на Вашу думку, сфері державної діяльності принцип справедливості реалізується найгірше?
 
На Вашу думку чи є, на сьогодні, основним змістом діяльності органів державної влади забезпечення верховенства права в Україні?
 
Система Orphus
Повну відповідальність за зміст опублікованих тез доповідей несуть автори, рецензенти та структурні підрозділи вищих навчальних закладів та наукових установ, які рекомендували їх до друку.

Лічильники і логотипи

Актуальна Юриспруденція