Міжнародна науково-практична конференція 03.10.19 - СЕКЦІЯ №4
Актуальність проблеми пов’язана з тим, що одним із нововведень, яке набуває поширення в сфері будівництва об’єктів, які виробляють електроенергію з відновлювальних джерел (далі – ВДЕ) за концепцією ЕРС (від англ. Engineering, Procurement and Construction) є розділення контракту на «офшорну» (offshore) та «оншорну» (onshore) частину, що призводить до укладення двох взаємопов’язаних договорів на виробництво, поставку та установку/будівництво об’єкту ВДЕ. Як наслідок, взаємозв’язки між положеннями стандартного ЕРС-контракту можуть бути викривлені, що спричинить негативні наслідків під час його виконання. Метою дослідження є аналіз правових наслідків «розділення» ЕРС-контракту.
На жаль, станом на сьогодні, жоден з вітчизняних дослідників не приділяв уваги дослідженню правової природи ЕРС-контрактів або проблематиці їх укладення та виконання.
Першочерговою причиною «розділення» ЕРС-контракту є можливість уникнення сплати податків або отримання відповідних дозвільних документів, пов’язаних з виготовленням та поставкою обладнання в країну, де проект має бути реалізовано, включаючи податок на додану вартість, податок на прибуток чи податок на трансферт технологій, отримання місцевих ліцензій на виготовлення обладнання тощо.
У зв’язку із відсутністю необхідних технологій в Україні, більшість ЕРС-контрактів, які укладаються в сфері ВДЕ є зовнішньоекономічними з наявним іноземним елементом. У контексті цього, слід звернути увагу на положення Закону України «Про міжнародне приватне право» [1], стаття 5 якого, передбачає наявність автономії волі у сторін правочину, що надає їм змогу здійснювати вибір права, яке буде застосовуватись до правочину або окремих його частин. Також, частина 4 статті 5 вищеназваного Закону України містить вказівку на те, що вибір права щодо окремих частин правочину повинен бути явно вираженим. 
Таким чином, сторони, укладаючи EPC-контракт, можуть не лише розділити його на «офшорну» (offshore) та «оншорну» (onshore) частину, але й вибрати яке право застосовувати до правочину в цілому, або ж до окремих його частин, що без сумніву може призвести до виникнення колізій.
До найбільш поширених проблем, які виникають при розділенні EPC-контракту на «офшорну» (offshore) та «оншорну» (onshore) частину слід віднести [2]:
1. Невизначеність специфікації. Кінцевою метою EPC-контракту є будівництво певного об’єкту «під ключ» одним єдиним генеральним підрядником (EPC-підрядник), який відповідає за строки та якість будівництва лише перед замовником. Відповідно, досить часто при укладенні подібних правочинів, EPC-підрядник не до кінця розуміє повний об’єм робіт та кількість обладнання, яке буде необхідне для реалізації проекту. Наприклад, після укладення контракту, а найчастіше це відбувається під час його виконання, виявляється, що поблизу будівельного майданчика відсутні бетонні заводи, які б змогли забезпечити потреби будівництва відповідною маркою бетону (М500 або М600, який використовують для спорудження фундаментів під вітроелектроустановки), що призводить до збільшення ціни договору або ж зміщення строків. Досвідчені EPC-підрядники завжди враховують подібні речі ще на етапі переговорів і відразу ж закладають витрати в ціну контракту, але це не позбавляє необхідності змінювати специфікацію до договору, а якщо EPC-контракт розділений, то і щодо двох договорів. На практиці, подібні особливості реалізації проектів в сфері ВДЕ неодмінно призводять до потреби в підписанні низки додаткових угод до «офшорних» та «оншорних» договорів або лише до «оншорних», якщо виготовлення та поставка обладнання за «офшорним» договором вже була здійснена. Також, розмитнення обладнання при відсутності специфікації з вказаними цінами, кількістю найменувань та країною походження в договорі буде неможливою. Подібні проблеми в розділених EPC-контрактах також можна вирішити уклавши так звану «рамкову угоду» (від англ. umbrella agreement), про яку ми розповімо згодом.
2. Проблеми з термінами виконання. Затримка у виконанні «офшорного» (offshore) договору неодмінно призведе до затримки у виконанні «оншорного» (onshore), врахування подібного «ефекту доміно» є важливим при виконанні  EPC-контракту, адже нарахування договірних санкцій замовником буде мати місце саме після початку невиконання EPC-підрядником календарного плану реалізації проекту. Такі порушення строків можуть призвести до того, що договірні санкції будуть нараховуватись замовником за двома (offshore- та onshore-) контрактами одночасно. Для уникнення подібних наслідків розділення ЕРС-контракту, необхідно передбачити положення, які б встановлювали механізм нарахування санкцій лише за одним з договорів.
3. Колізії при застосуванні правових норм різних юрисдикцій. Як ми вже зазначали, сторони при укладенні ЕРС-контракту з іноземним елементом уповноважені самостійно здійснювати вибір права, який буде застосовуватись до правочину або окремих його частин. Відповідно, необізнаність в праві держави, на території якої здійснюється будівництво об’єкта, в нашому випадку – законодавства України, може призвести до виникнення низки позадоговірних та попередньо неузгоджених зобов’язань. Наприклад, відповідно до Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт [3], влаштування огородження будівельного майданчика є необхідною складовою підготовчих будівельних робіт, але подібного зобов’язання в ЕРС-контракті може і не передбачатись. У такому разі, відсутність огородження може призвести до відмови у видачі чи анулюванні (скасуванні) документів, що дають право на виконання підготовчих та будівельних робіт. На практиці подібні питання є проблемними при будівництві великих сонячних електростанцій, які можуть займати десятки гектарів, а встановлення огородження навколо будівельного майданчика призведе до збільшення кошторису проекту на мільйони гривень і, як наслідок, ЕРС-підрядник апелюватиме до відсутності подібних зобов’язань в тексті договору, а замовник  не зможе зареєструвати Повідомлення про початок виконання підготовчих робіт/ про зміну даних у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт.
4. Інше. Недзеркальність положень «офшорного» та «оншорного» договору щодо: обмеження відповідальності сторін, форс-мажору, припинення/ призупинення дії договору тощо.
Усі перелічені вище проблеми при розділенні ЕРС-контракту на «офшорну» (offshore) та «оншорну» (onshore) частину можуть бути нівельовані за допомогою рамкової угоди  (від англ. umbrella agreement), яка буде передбачати загальні для всіх частин ЕРС-контракту умови, зокрема, але не виключно, положення щодо:
 гарантій сторін та відшкодування збитків;
 штрафних санкцій та порядку їх нарахування;
 гарантійних зобов’язань материнських компаній;
 порядку вирішення спорів та арбітраж.
Аналізуючи все вищесказане, слід зауважити, що розділенні ЕРС-контракту на «офшорну» (offshore) та «оншорну» (onshore) частину, як правило, зумовлюється комерційними міркуваннями і не має жодного правового підґрунтя, що, як наслідок, зумовлює виникнення низки правових питань, які потребують врегулювання в договірному порядку. Також, слід пам’ятати, що досвідченні юристи-практики можуть перетворити недоліки, які виникають при розділенні ЕРС-контрактів, на переваги для тієї чи іншої сторони договору. 

Список використаних джерел:
1. Про міжнародне приватне право: Закон від 23.06.2005 № 2709-IV // База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/2709-15 (дата звернення: 30.09.2019). 
2. Splitting an EPC Contract: International Best Legal Practice in Project and Construction Agreements // Investing in Infrastructure. 2016. URL: https://www.pwc.com.au/legal/assets/ investing-in-infrastructure/iif-9-splitting-epc-contract-feb16-3.pdf (дата звернення: 30.09.2019).
3. Порядок виконання підготовчих та будівельних робіт: Постанова КМ  України від 13.04.2011 № 466 (в редакції Постанови КМ України від 26.08.2015 № 747) // База даних «Законодавство України» / ВР України. URL: https://zakon.rada.gov.ua/laws/show/466-2011-п (дата звернення: 30.09.2019).