... Ми повинні бути рабами законів, щоб стати вільними (Цицерон) ...

Головне меню

Міжнародна науково-практична конференція 15.04.21 - СЕКЦІЯ №1
Проблема джерел права в умовах сьогодення є однією з найважливіших і найбільш дискутованих. Після другої світової війни юриспруденція демократичних держав поступово відійшла від ототожнення права та закону. Натомість тоталітарні держави посилювалися цю тотожність на доктринальному та практичному щаблях. Незалежна Україна отримала «радянський спадок» монополії нормативно-правового акту в правовій системі, яка, хоч і повільно, але долається під впливом потреб євроінтеграції та новітніх правничих досліджень. З огляду на зазначені міркування доцільним видається вирішення питання, вказаного у назві цієї публікації.
Сучасна юридична наука надає правовому звичаю статусу одного з джерел або форм права поряд із нормативно-правовим актом, нормативно-правовим договором, правовим прецедентом, релігійним текстом, правовою доктриною та ін. Разом з тим історико-юридичні дослідження показують, що правовий звичай був першою формою права в історії людства. Саме звичаєво-правове регулювання суспільних відносин стало базою формування перших держав нашої планети та їхніх законодавств. Витоки права кожного народу брали початок від усних правових звичаїв їхніх предків. Отже, значення правового звичаю у світовій історії права важко переоцінити. 
Зі спливом часу, формуванням нових джерел права, сфера застосування правового звичаю звужувалася, проте він діє і в сучасності. Цілком невиправданими й необґрунтованими видаються заяви окремих авторів про те, що правовий звичай – архаїчне джерело права, якому немає місця в сучасному цивілізованому світі [1, с. 153]. Так, у нього є чимало недоліків і значна частина правових звичаїв уже втратили своє суспільне значення чи були систематизовані у законодавчих актах, але майбутнє як світового, так і українського права немислиме без правового звичаю. Для цієї думки є низка об’єктивних підстав. 
По-перше, правовий звичай навіть сьогодні становить важливе джерело міжнародного права. Поясненням цього є те, що у міждержавних відносинах немає значної кількості правотворчих органів загального значення, а тому й розвиненого міжнародного законодавства. Основним джерелом міжнародного права є міжнародні договори, які не можуть вичерпно забезпечити юридичними нормами відвідну сферу відносин. Тому для правового звичаю існує широкий простір застосування у міжнародних публічних і приватних відносинах. По-друге, впродовж століть правові звичаї настільки вкоренилися у правові системи окремих держав, що їхнє існування опинилося б під загрозою в разі спроби видалення цих усталених норм. При цьому, йдеться не тільки про економічно відсталі держави Африки, Азії та Океанії, але й про сучасних лідерів цивілізаційного розвитку. Зокрема французькі компаративісти Р. Давид і К. Жоффре-Спінозі стверджують, що без правових звичаїв конституційне право Англії здавалося б абсурдним [2, с. 263].
По-третє, правовий звичай надає правовій системі гнучкості навіть тоді, коли його норми для неї є рідкістю. Інакше кажучи, держава, залишаючи певні сфери відносин суспільству для саморегуляції, дозволяє йому найбільш оптимально зреагувати на відповідні виклики та потреби, створивши чи скорегувавши звичаєву норму. По-четверте, правовий звичай є гарантією сталого розвитку суспільства і держави. Він стабілізує і збалансовує національну правову систему, а також захищає її від необдуманих і небезпечних експериментів, продиктованих поточним політичним порядком денним. На цьому акцентує увагу П. Волвенко [3, с. 214].
По-п’яте, якщо існуючі джерела права не здатні належно вирішити проблеми певної сфери суспільних відносин, а в публічної влади немає політичної волі для їхнього вирішення, ці проблеми можуть бути вирішені самим суспільством шляхом формування нових правових звичаїв. Це прямо пов’язано з принципом повноти системи права, який ґрунтується на думці, що право повинно охоплювати всі найважливіші суспільні відносини. Навіть коли немає відповідних норм законодавства, найважливіші відносини в суспільстві регулюються нормами звичаєвого права [4, s. 180].
По-шосте, коли законодавство однієї держави є застарілим і не може застосовуватися, а законодавство новоутвореної держави або ж законодавство післяреволюційного періоду ще не сформовано, існує значний простір для звичаєвої правотворчості. У таких умовах формується так зв. революційне звичаєве право, підставою створення якого стає не старовина, а революційні потреби та революційна правосвідомість [5, с. 114]. Оскільки створення нових держав і факти революцій є далеко не виключеними у майбутньому, перспективу формування нових правових звичаїв за таких умов необхідно враховувати. 
По-сьоме, споконвічно й до наших днів правові звичаї стають первинним регулятором нових суспільних відносин, щодо яких ще не було створено законодавчих текстів. Яскравим прикладом такого регулювання можуть послужити правові звичаї, утворені в практиці користування інтернет-мережею, які вже стали об’єктом наукового інтересу іноземних дослідників [6]. По-восьме, в державах пострадянського простору (і в тому числі в Україні), правові культури яких постраждали від доктрини радянського позитивізму, спостерігається феномен стимулювання правових звичаїв, тобто свідомого створення простору для звичаєвої правотворчості. Насамперед, це стосується приватних правовідносин, адже дерегуляція економіки є необхідною в умовах вільної торгівлі та євроінтеграції. Так, у ст. 7 Цивільного кодексу України встановлено норму, за якою звичай виступає регулятором цивільно-правових відносин.
По-дев’яте, у сучасному світі загалом і Континентальної Європи зокрема зростає значення так зв. кодексів доброї практики й інших інструментів soft law («м’якого права»). Оскільки в зібраннях доброї практики систематизуються кращі зразки суспільно важливої поведінки, існує велика ймовірність, що моделі такої практики набудуть значного поширення (чого, зрештою, і сподіваються їхні укладачі) та, як наслідок, стануть правовими звичаями. З цього слідує очікування щодо зміцнення позиції правових звичаїв, адже кодекси й інші збірки добрих практик активно творяться в Україні, інших державах, на європейському та міжнародному рівнях.
Голландський дослідник неофіційного права Ф. Страйбош стверджував, що звичаєве право «не є декоративною рослиною у виплеканому саду права, а радше дикорослою квіткою, яку всюди можна зустріти». Чим більшою є культурна й етнічна багатоманітність суспільства, чим більшою є автономія конкретних суспільних середовищ, чим ліберальнішим і демократичнішим є політичний устрій, тим більшу роль відіграє звичаєве право і тим більші у нього шанси для існування. Кожен тоталітарний, авторитарний, колоніальний і недемократичний режим намагається виключити звичаєве право з правової системи і суспільного життя, як і ліквідувати правовий плюралізм та впровадити суворо контрольований правовий централізм [5, s. 375].
Ю. Лобода заперечив тезу про анахронічність звичаєвого права у правовій системі сучасної України з огляду на так зв. невидиму (нефіксовану юридичною наукою та діяльністю органів публічної влади) частину згаданої системи. На його переконання, культурно-історичне осердя звичаєвого права глибоко інтегроване у правову свідомість українського суспільства. Ця інтегрованість є настільки глибокою, що в разі конфлікту з писаним правом держави є велика ймовірність того, що народна правосвідомість надасть перевагу органічним для себе культурно-правовим орієнтирам на противагу нав’язаним офіційною юридичною культурою новелам [8, с. 167-168].
Ю. Цвєткова звернула увагу на те, що правовий звичай у правовій системі України не тільки не втратив статусу джерела права, а його значення в сучасних умовах зростає. На її переконання, цю тенденцію зумовлють декілька факторів: 1) впродовж історії світу значення звичаю як регулятора правовідносин змінювалося за логіко-діалектичними законами, і після радянського періоду занепаду звичаєвого права цілком можливим є його відродження; 2) зростання ролі правового звичаю спричинене у тому числі демократизацією українського суспільства, адже саме це джерело права є найменш дистанціонованим із народом; 3) європейський вплив на правову систему України теж сприяє цим процесам, адже в Європі звичай традиційно займає важливу нішу в системі правового регулювання насамперед приватних правовідносин [9, с. 125-126].
О. Васянович наголосила на значенні правових звичаїв та характеру їхнього використання як критерію стосовно віднесення правової системи до певної правової сім’ї (континентальної, англо-американської тощо). Зокрема правовий стиль, за яким розрізняють правові сім’ї, великою мірою зумовлюють правові звичаї. Базові характеристики правового стилю (історичний розвиток правової системи, пануюча правова доктрина, особливості правових інститутів тощо) формуються через усталення певних моделей правотворення і правозастосування, а відтак їхньої подальшої трансформації в звичаї та традиції правової системи [10, с. 153].
Таким чином, варто підсумувати дослідження ствердною відповіддю на питання, заявлене у назві публікації – так, правовий звичай є актуальним джерелом права у сучасному світі. Як правило, він не претендує на домінуюче становище у правовій системі, однак чимало сфер суспільного життя потребують регулювання саме правовими звичаями. Крім того, у правових системах сучасності формуються обставини, за яких значення правового звичаю у перспективі може зростати. Цей процес, імовірно, відбуватиметься паралельно з трансформацією окремих норм звичаєвого права у положення законодавства.
    
Список використаних джерел:
1. Зивс С. Л. Источники права. Москва: Наука, 1981. 240 с.
2. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правове системы современности. Москва: Международные отношения, 1999. 400 с.
3. Волвенко П. В. Українське звичаєве право і традиції в сучасному правовому дискурсі: в контексті комунікативної теорії джерел права. Методологічні проблеми історико-правових досліджень: Матер. XXІІІ Міжнар. історико-правової конф. 24–26 вересня 2010 р., м. Алушта / ред. кол.: І. Б. Усенко (гол.) та ін. Київ; Сімферополь: ДОЛЯ, 2011.
С. 209–217.
4. Lic J. Znaczenie zwyczaju handlowego dla prawa prywatnego (uwagi do projektu nowego kodeksu cywilnego). Instytucje prawa handlowego w przyszłym kodeksie cywilnym / red. nauk. T. Mróz, M. Stec. Warszawa: Wolters Kluwer Polska, 2012. S. 170–186.
5. Малиновський О. Радянське революційне звичаєве право. Праці комісії для виучування звичаєвого права України. Вип. 3. Київ: ВУАН, 1928. С. 114–212.
6. Polański P. P. Customary Law of the Internet: In the Search for a Supranational Cyberspace Law. Hague: T.M.C. Asser Press, 2007. 437 p. 
7. Kojder A. Prawo zwyczajowe. Socjologia prawa: główne problemy i postacie / red. A. Kojder, Z. Cywiǹski. Warszawa: WUW, 2014. S. 373–376.
8. Лобода Ю. П. Правова традиція українського народу (феномен та об’єкт загальнотеоретичного дискурсу). Львів: Світ, 2009. 280 с.
9. Цвєткова Ю. Місце правового звичаю у правовій системі України. Підприємництво, господарство і право. 2010. № 12. С. 125–128.
10. Васянович О. А. Правовий звичай у правових системах сучасності. Київ: КНЕУ, 2014. 183 с.
 
 

-
English French German Polish Romanian Russian Ukrainian
2021
June
MoTuWeThFrSaSu
 123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
282930    
Національний розвиток держави і права повинен ґрунтуватися, у першу чергу, на:
 
На Вашу думку чи забезпечують реалізацію принципу верховенства права законодавчі реформи 2020 року?
 
Система Orphus
Повну відповідальність за зміст опублікованих тез доповідей несуть автори, рецензенти та структурні підрозділи вищих навчальних закладів та наукових установ, які рекомендували їх до друку.

Лічильники і логотипи

Актуальна Юриспруденція