...Дискусія–спосіб зміцнити опонента в його помилках (Амброз Бірс)...

Головне меню

Науково-практична Інтернет-конференція 08.10.2013 - Секція №5
W postępowaniach przygotowawczych i sądowych wykorzystuje się dowody w postaci wykazu połączeń telefonicznych (tzw. billingi) i obserwuje się tendencję wzrostową w tym zakresie. Dzieje się tak dlatego, że wraz z rozwojem usług telekomunikacyjnych także z wykorzystaniem tej sfery popełniane są przestępstwa, usługi telekomunikacyjne są wykorzystywane do kontaktów pomiędzy samymi sprawcami czy między sprawcami, a innymi osobami, w tym pokrzywdzonymi. Połączenia telefoniczne nie obejmują tylko rozmów przy zastosowaniu klasycznych telefonów stacjonarnych czy komórkowych, ale także rozmowy wykonywane przez Internet za pomocą choćby skypa. 
Przykładem przestępstwa popełnianego za pośrednictwem Internetu jest przestępstwo groomingu, czyli przestępstwo seksualnego nagabywania małoletniego (art. 200a k.k.). Grooming to zjawisko polegające na nawiązaniu kontaktu z dzieckiem, w szczególności za pomocą sieci Internet, i przy wykorzystaniu łączącej się z używaniem technicznych środków komunikowania się na odległość anonimizacji nadawcy przekazu, w celu takiego oddziaływania na małoletniego, opierającego się z reguły na podjęciu się wobec niego zachowań oszukańczych, przede wszystkim polegających na podszywaniu się pod osobę o zbliżonym do ofiary wieku lub osobę, mającą prawnokarnie irrelewantne zamiary wobec małoletniego, które to nawiązanie kontaktu w istocie rzeczy zmierza do stworzenia sobie warunków umożliwiających seksualne wykorzystanie dziecka [1]. Wprowadzenie przestępstwa groomingu ma na celu pociągnięcie sprawcy do odpowiedzialności karnej zanim dojdzie do popełnienia innych przestępstw seksualnych w postaci pedofilskiego zgwałcenia (art. 197 § 3 pkt 2 k.k.), pedofilii (art. 200 § 1 k.k.), prezentowania małoletniemu poniżej 15 lat wykonania czynności seksualnych (art. 200 § 2 k.k.) czy produkowania lub utrwalania pornografii dziecięcej (art. 202 § 33-4b k.k.), które to czyny cechują się większym stopniem winy i społecznej szkodliwości czynu, a przede wszystkim wyrządzają daleko większe szkody u małoletnich pokrzywdzonych.
Wykorzystanie analizy połączeń telefonicznych jest oczywiście tylko jednym z dowodów mających na celu wykrycie sprawcy i pociągnięcie go do odpowiedzialności karnej tym niemniej w wykrywaniu wskazanego przestępstwa mają one bardzo istotne znaczenie. Billingi mogą być także wykorzystywane również w procesach dotyczących przestępstw bardziej powszechnych jak choćby groźby karalne przekazywane w drodze telefonicznej, przestępstwa popełniane w zorganizowanych grupach czy związkach przestępczych, gdzie analiza połączeń telefonicznych między poszczególnymi członkami grupy czy związku pozwala na wykazanie wzajemnych powiązań między nimi czy ustalenie ich miejsca pobytu, co może mieć w niektórych przypadkach fundamentalne znaczenie choćby przy porwaniach dla okupu.
Połączenia telefoniczne zawierają szereg danych, które nie są powszechnie dostępne i dotyczą sfery życia człowieka podlegającej ochronie rozumianej jako wolność komunikowania się. Ochrona wskazanych powyżej wartości i możliwość ingerencji w sferę praw i wolności obywatelskich wynika z art. 8 Europejskiej konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (EKPC) [2]. Zgodnie z art. 8 ust. 1 i 2 EKPC każdy ma prawo do poszanowania swojego życia prywatnego i rodzinnego, swojego mieszkania i swojej korespondencji. Niedopuszczalna jest ingerencja władzy publicznej w korzystanie z tego prawa, z wyjątkiem przypadków przewidzianych przez ustawę i koniecznych w demokratycznym społeczeństwie z uwagi na bezpieczeństwo państwowe, bezpieczeństwo publiczne lub dobrobyt gospodarczy kraju, ochronę porządku i zapobieganie przestępstwom, ochronę zdrowia i moralności lub ochronę praw i wolności innych osób. Podobne uregulowanie znajduje się art. 17 ust. 1 i 2 Międzynarodowego Paktu Praw Obywatelskich i Politycznych [3] zgodnie z którym nikt nie może być narażony na samowolną lub bezprawną ingerencję w jego życie prywatne, rodzinne, dom czy korespondencję ani też na bezprawne zamachy na jego cześć i dobre imię. Każdy ma prawo do ochrony prawnej przed tego rodzaju ingerencjami i zamachami. 
Trybunał Praw Człowieka stwierdził, że korzystanie przez państwo z uprawnień przewidujących możliwość podsłuchiwania rozmów telefonicznych jest nieodzownym narzędziem w zwalczaniu przestępczości. Korzystanie z tych uprawnień, ze względu na ich tajność, niesie niebezpieczeństwo nadużyć, mogących mieć szkodliwe konsekwencje dla demokratycznego społeczeństwa jako całości. Ingerencja w sferę wolności i tajemnicy komunikowania się ma być przewidziana przez prawo i konieczna w demokratycznym społeczeństwie. Ingerencja może być uważana za konieczną, jeśli przyjęty system tajnej kontroli zawiera odpowiednie gwarancje przeciw nadużyciom. Trybunał podkreślił, że zwrot „przewidziana przez prawo” stawia wymagania dotyczące jego jakości, a zwłaszcza zgodności z zasadą rządów prawa, na co zwraca się uwagę w preambule do Konwencji. Trybunał zwrócił też uwagę, że korzystanie z uprawnień władzy, pozwalających na kontrolę komunikowania się, ze względu na ich tajność, niesie niebezpieczeństwo nadużyć, mogących mieć szkodliwe konsekwencje dla demokratycznego społeczeństwa jako całości. Trybunał wyraźnie rozróżnił billing od podsłuchu, lecz jednocześnie wskazał, że użycie danych billingowych, w niektórych okolicznościach, może stanowić naruszenie art. 8 EKPC, ponieważ zawierają one informacje o wybieranych numerach, co jest integralnym składnikiem komunikacji telefonicznej [4].
Trybunał wskazał w swoich orzeczeniach, że art. 8 ust. 2 EKPC przewiduje wyjątek od prawa gwarantowanego przez Konwencję, dlatego musi być interpretowany wąsko. Kompetencje w zakresie niejawnego kontrolowania obywateli, cechujące państwo policyjne, są tolerowane w świetle Konwencji jedynie w takim zakresie, w jakim są ściśle konieczne dla ochrony instytucji demokratycznych [5].
Ochrona obywatela przed inwigilacją państwa ma swe źródło w art. 49 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej, który zapewnia wolność i ochronę tajemnicy komunikowania się, a których ograniczenie może nastąpić tylko w wypadkach i na warunkach określonych w ustawie. Wolność i ochrona tajemnicy komunikowania się są jednymi z najważniejszych wartości chronionych w państwie demokratycznym. Zasadą jest zatem, że każdy człowiek ma prawo do korzystania z wolności i ochrony tajemnicy komunikowania się, zaś wszelkie wyjątki muszą mieć swe źródło w przepisach aktu prawnego rangi ustawy. Ochrona tajemnicy komunikowania się nie ma zatem charakteru bezwzględnego [6]. Dodatkowo należy wskazać, że skoro ograniczenia wskazanych sfer życia obywatela mogą nastąpić w szczególnie uzasadnionych wypadkach, determinowanych nadrzędnym interesem państwa nad prawami człowieka i obywatela, to takie przepisy wyjątkowe, podlegają restrykcyjnej wykładni zawężającej.
Zgodnie z art. 51 ust. Konstytucji RP nikt nie może być obowiązany inaczej niż na podstawie ustawy do ujawnienia informacji dotyczących jego osoby, zaś art. 51 ust. 2 wskazuje, że władze publiczne nie mogą pozyskiwać, gromadzić i udostępniać innych informacji o obywatelach niż niezbędne w demokratycznym państwie prawnym. Art. 51 ust. 2 Konstytucji RP wprowadza zasadę proporcjonalności wkraczania w sferę prywatności obywatela. Niedopuszczalne jest sięganie po informacje objęte tajemnicą komunikowania się, jeżeli nie jest to konieczne (niezbędne) w demokratycznym społeczeństwie, a tylko „wygodne” lub „użyteczne” dla władzy [7].
Na gruncie art. 218 § 1 k.p.k. urzędy, instytucje i podmioty prowadzące działalność w dziedzinie poczty lub działalność telekomunikacyjną, urzędy celne oraz instytucje i przedsiębiorstwa transportowe obowiązane są wydać sądowi lub prokuratorowi, na żądanie zawarte w postanowieniu, korespondencję i przesyłki oraz dane, o których mowa w art. 180c i 180d ustawy Prawo telekomunikacyjne [8], jeżeli mają znaczenie dla toczącego się postępowania. Art. 218 § 1 k.p.k. stanowi podstawę prawną zwolnienia z tajemnicy telekomunikacyjnej określonego podmiotu.
Zgodnie z art. 159 ust. 1 ustawy Prawo telekomunikacyjne tajemnicą telekomunikacyjną objęte są: a) dane dotyczące użytkownika; b) treść indywidualnych komunikatów; c) dane transmisyjne, które oznaczają dane przetwarzane dla celów przekazywania komunikatów w sieciach telekomunikacyjnych lub naliczania opłat za usługi telekomunikacyjne, w tym dane lokalizacyjne, które oznaczają wszelkie dane przetwarzane w sieci telekomunikacyjnej lub w ramach usług telekomunikacyjnych wskazujące położenie geograficzne urządzenia końcowego użytkownika publicznie dostępnych usług telekomunikacyjnych; d) dane o lokalizacji, które oznaczają dane lokalizacyjne wykraczające poza dane niezbędne do transmisji komunikatu lub wystawienia rachunku; e) dane o próbach uzyskania połączenia między zakończeniami sieci, w tym dane o nieudanych próbach połączeń, oznaczających połączenia między telekomunikacyjnymi urządzeniami końcowymi lub zakończeniami sieci, które zostały zestawione i nie zostały odebrane przez użytkownika końcowego lub nastąpiło przerwanie zestawianych połączeń. Zgodnie z art. 159 ust. 2 pkt 4 cyt. ustawy zakazane jest zapoznawanie się, utrwalanie, przechowywanie, przekazywanie lub inne wykorzystywanie treści lub danych objętych tajemnicą telekomunikacyjną przez osoby inne niż nadawca i odbiorca komunikatu z wyjątkami przewidzianymi w punktach 1-3 ust. 2 art. 159 ustawy. Z ustawy Prawo telekomunikacyjne explicite wynika, że ingerencja w sferę praw i wolności obywatelskich w postaci wolności komunikowania się możliwa jest wyłącznie w wypadkach ściśle wskazanych w ustawie.
Postanowienie wydane przez prokuratora lub sąd powinno wskazywać przedmiot podlegający wydaniu, czyli: 1) wykazów połączeń zarejestrowanych przez operatora wraz z datą i numerami abonenckimi, między którymi doszło do połączenia, 2) datę, godzinę rozpoczęcia połączenia, czas jego trwania, godzinę zakończenia połączenia, 3) określenie rodzaju połączenia (czy miało miejsce połączenie głosowe, sms-owe, multimedialne, przekierowane na inny numer abonencki), 4) wskazanie numeru inicjującego połączenia, 5) numer techniczny sektora stacji bazowej, w którego zasięgu znajdował się w chwili zakończenia połączenia numer telefonu sieci operatora udzielającego informacji wywołujący to połączenie, 6) tzw. numer IMEI, w którym podczas połączenia numer abonencki wywołujący lub przyjmujący połączenie funkcjonował w sieci operatora przedstawiającego wykaz, 7) numer wywoływany, 8) numer techniczny stacji bazowej, w którego zasięgu znajdował się numer wywoływany w chwili zakończenia połączenia [9]. Mając na uwadze te ostatnie dane możliwe jest ustalenie położenia podmiotów, pomiędzy którymi doszło do połączenia, często z dokładnością do kilkuset metrów. Rejestracja numerów IMEI aparatów telefonicznych pozwala na ustalenie abonentów z urządzeń z których wykonywane były połączenia, chyba że użytkownicy telefonów korzystali z usługi pre-paid, bez dokonywania rejestracji swych danych osobowych u operatora. W takim przypadku może okazać się niezbędne przesłuchanie w charakterze świadków osób, z którymi dany numer telefonu (niezarejestrowany na konkretnego abonenta) kontaktował się celem jego identyfikacji. 
W postanowieniu wydanym na podstawie art. 218 § 2 k.p.k. można żądać nie tylko wykazu połączeń telefonicznych, lecz także wykazów połączeń poczty elektronicznej (e-mail), jeśli abonent korzysta z poczty przy użyciu telefonu komórkowego, w tym również zapisu poszczególnych wiadomości przekazywanych tą drogą pod warunkiem, że nie są to komunikaty formułowane przez użytkownika „na żywo”, w fazie transmisji (tzw. chat), gdyż wówczas należałoby stosować odpowiednio przepisy o podsłuchu (art. 237 k.p.k.) [10].
Postanowienie zawierające żądanie wydania bilingów doręcza się adresatom korespondencji oraz abonentowi telefonu lub nadawcy, którego wykaz połączeń lub innych przekazów informacji został wydany. Doręczenie może być odroczone na czas oznaczony, niezbędny ze względu na dobro sprawy, lecz nie później niż do czasu prawomocnego zakończenia postępowania (art. 218 § 2 k.p.k.). Prokurator lub sąd winien w postanowieniu wskazać czas na jaki następuje odroczenie, przy czym czas ten może zostać następnie przedłużony byle nie przekraczał ostatecznego terminu wskazanego w art. 218 § 2 k.p.k. 
     Jeżeli dany podmiot posiada telefon komórkowy na kartę czy korzysta z poczty elektronicznej i adres takiego abonenta nie jest znany, to doręczenie odpisu postanowienia w tym drugim przypadku może nastąpić z wykorzystaniem poczty elektronicznej (art. 132 § 3 k.p.k.) [11].
Zgodnie z art. 236 k.p.k. na postanowienie prokuratora lub sądu przysługuje zażalenie osobom, których prawa zostały naruszone, czyli abonentowi telefonu, którego wykaz połączeń został wydany lub nadawcy zajętego wykazu połączeń.
Wskazane powyżej zasady zwalniania z tajemnicy telekomunikacyjnej nie będą miały zastosowania do przypadków, kiedy billing zostanie dobrowolnie dostarczony, np. przez pokrzywdzonego jednak należy mieć na uwadze ograniczony zakres danych, widniejących na wydruku abonenta. 
Reasumując należy stwierdzić, że dowód z wykazów połączeń (billingów) przyczynia się do wykrywania przestępstw i ma znaczenie dla weryfikacji osobowych źródeł dowodowych z tym, że sięganie po ów dowód zbyt często, zwłaszcza w sprawach błahych, może rodzić niebezpieczeństwo naruszenia wymogów zawartych w art. 8 EKPC. 
 
Bibliografia:
1. Kodeks karny. Część szczególna, tom II pod red. A. Zolla, Warszawa 2013, s. 781-782.
2. Konwencja o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności z 4 listopada 1950 r. (Dz.U. z 1993 r., Nr 61, poz. 284 ze zm.).
3. Międzynarodowy Pakt Praw Obywatelskich i Politycznych z 19 grudnia 1966 r. (Dz.U. z 1994 r., Nr 23, poz. 80).
4. Por. Malone przeciwko Wielkiej Brytanii – orzeczenie – 2 sierpnia 1984 r.; A.82; Klass i inni przeciwko RFN – orzeczenie – 6 września 1978; A.28 [w:] M.A. Nowicki, Kamienie milowe. Orzecznictwo Europejskiego Trybunału Praw Człowieka, Warszawa 1997, s. 299-303; The Association for European Integration and Human Rights (Stowarzyszenie na rzecz Integracji Europejskiej i Praw Człowieka) i Ekimdzhiev przeciwko Bułgarii – wyrok ETPC z dnia 28 VI 2007, skarga nr 62540/00, [w:] M.A. Nowicki, Europejski Trybunał Praw Człowieka. Wybór orzeczeń 2007, Warszawa 2008, s. 145; J. Misztal-Konecka, J. Konecki, Billing jako dowód w postępowaniu w sprawach o wykroczenia, PiP 2010, Nr 7, s. 84-86.
5. Wyrok ETPC z 31 VII 2012 w sprawie Drakšas v. Litwa, LEX nr 1191995, www.echr.coe.int; por. orzeczenie V. Contreras przeciwko Hiszpanii z 30 VII 1998, RDJ 1988-V. [w:] K. Szczechowicz, op. cit, s. 97-98.
6. Rogalski M., Stachniak-Rogalska A. Udostępnianie billingów rozmów telefonicznych, PiP 2012, nr 9, s. 33; R. Rogalski (red.), K. Kawałek, Prawo telekomunikacyjne. Komentarz, Lex 2010.
7. por. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 20.XI.2002 r., K 41/02, OTK nr 6A/2002, poz. 83.
8. Ustawa z dnia 16.VII.2004 r. Prawo telekomunikacyjne, Dz. U. Nr 171, poz. 1800 ze zm.
9. Por. J. Misztal-Konecka, J. Konecki, op. cit., s. 79.
10. Por. P. Hofmański, E. Sadzik, K. Zgryzek, Kodeks postępowania karnego. Komentarz, tom I., Warszawa 2004, s. 925-926; A. Lach, Gromadzenie dowodów elektronicznych po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, Prok. i Prawo 2003, nr 10, s. 19; K. Dudka, Kontrola korespondencji i podsłuch w polskim procesie karnym, Lublin 1998, s. 108.
11. Lach A. Gromadzenie dowodów elektronicznych po nowelizacji kodeksu postępowania karnego, Prok. i Prawo 2003, nr 10, s. 18. {jcomments on}
 
 

-
English French German Polish Romanian Russian Ukrainian
2020
December
MoTuWeThFrSaSu
 123456
78910111213
14151617181920
21222324252627
28293031   
Національний розвиток держави і права повинен ґрунтуватися, у першу чергу, на:
 
На Вашу думку чи забезпечують реалізацію принципу верховенства права законодавчі реформи 2020 року?
 

Наші видання

Збірник матеріалів конференції(17.05.2012 року)
Система Orphus
Повну відповідальність за зміст опублікованих тез доповідей несуть автори, рецензенти та структурні підрозділи вищих навчальних закладів та наукових установ, які рекомендували їх до друку.

Лічильники і логотипи

Актуальна Юриспруденція