... Час - те ж, що й гроші: не витрачайте його намарно, і у вас буде його достатньо (Г. Левіс) ...
Міжнародна науково-практична конференція 10.12.20 - СЕКЦІЯ №1
Оновлення правової системи України на шляху демократичного розвитку та європейської інтеграції вимагає звернення до підвалин правової традиції Континентальної Європи, серед яких визначальне місце займає римське право. Первинним джерелом цього цивілізаційного феномену, як відомо, був звичай. Саме тому зріз римської юриспруденції в частині звичаєвого права є особливо цікавим і пізнавальним. Крім того, опрацювання термінів, ознак і особливостей звичаєвого права з позицій давньоримського розуміння здатне розкрити маловідомі сторони правового звичаю як суспільного явища, вдосконалити існуючі знання про нього та сформувати контури для новітніх досліджень.
У римській юриспруденції розрізнялися поняття ius scriptum (писане право) та ius non scriptum (неписане право). Наведене розмежування, ймовірно, становило запозичення з давньогрецької філософії, у якій право поділялося відповідно до переконань Аристотеля на nomos eggraphos i nomos agraphos. При цьому, головним джерелом римського ius non scriptum був звичай [1, s. 270-271]. У Стародавньому Римі поняття звичаю означалося різними термінами – mos, mores majorum (звичай предків), mores regionis, consuetudo, commentarii pontificum (звичаї в практиці жерців), commentaii magistratum (звичаї в практиці магістратів) та ін. [2, с. 38].
Згідно з поглядом святого Ісидора, цитованим у Декреті Ґраціана, термін mos слід розуміти як етичний звичай, тоді як термін consuetudo – як звичай правовий [3, s. 43]. Дж. Томас звернув увагу на те, що в римській юриспруденції класичного періоду (367–27 рр. до н.е.) терміни mos і consuetudo використовувалися синонімічно та переважно щодо провінційних практик. Натомість у післякласичному періоді (27 р. до н.е. – 476 р. н.е.) формувалося розрізнення між згаданими термінами – mos як звичаї, які перебувають у сфері суспільної моралі, а consuetudo як звичаї, що діють у правовій площині [4, p. 52].
Провідне значення звичаїв mos припадає на період перед кодифікацією ХІІ таблиць. Після цієї кодифікації вони використовувалися передусім для тлумачення її положень і стали заповітом предків (mores majorum). У звичаях mos відображався консерватизм давніх норм римського права. Натомість нові звичаї, які виникали внаслідок динамічного розвитку суспільної практики, означалися як consuetudo [5, с. 78-79]. Цей термін з’являється у джерелах І ст. до н. е. (вперше зафіксовано в тексті Lex Antonia de Temessibus 71 р. до н.е.) [1, p. 272].
Серед термінів, які містилися у римському праві, найближчим до сучасного розуміння звичаєвого права було consuetudo, яким окреслювалася суспільна практика, що творила право. Його повною протилежністю було desuetudo – суспільна практика, що скасовувала право (як звичаєве, так і встановлене державою) та виражалася у систематичному недотриманні й невиконанні існуючих правових норм (навіть тих, які були в законі). Римський юрист Юліан з цього приводу зазначав: «Колишній звичай, який укоренився, заслужено застосовується як закон, і таке право є звичаєвим правом. Адже якщо самі закони зобов'язують нас тільки в силу того, що вони прийняті за рішенням народу, то справедливо зобов'язує всіх і те, що народ схвалив, але не записав. Адже яке має значення, чи народ виявив свою волю шляхом голосування, чи шляхом справ і дій…» [6, с. 40].
Цицерон вважав звичай consuetudo одним із чинників, з яких формується право. Визнаючи основою права природу людини, а її оточенням – суспільне життя, у звичаях він бачив вираження прав і обов’язків індивіда. За його переконанням, рівнозначною заміною для звичаю стали преторські акти, оскільки вони аналогічно швидко реагували на трансформацію суспільних умов і були зручними для застосування правової норми у конкретній ситуації. З цього кута зору П. Стейн слушно зауважив подібність з історією англійського common law. Працюючи адвокатом, Цицерон доводив, що вчинки його клієнта мали легальну мету, тобто таку, що відповідала закону. Однак для досягнення цієї мети клієнт використовував шлях, який був дозволений звичаєм. Цицерон визначав звичай як «тривалу практику, підтриману загальною волею при відсутності закону» [7, p. 337-338].
Відповідно до положень римської юриспруденції звичай (consuetudo) міг стати правом – інакше кажучи, трансформуватися у звичаєве право – у разі набуття ним двох вирішальних ознак:
– зовнішньої або usus – існування звичаю у вигляді важливої практики в суспільній реальності. Usus проявлявся в однорідному виконанні певного зразка поведінки. Деякі давньоримські юристи також визначали цю ознаку як usus longaeva, тобто існування певної практики впродовж тривалого періоду часу. Інколи також йшлося про вимогу, щоб відповідна практика існувала без перерв [8, с. 15-16];
– внутрішньої або opinio iuris necessitatis – загального психологічного переконання, що певний звичай підлягає реалізації як право [9, с. 298-299]. Достатнім проявом такого визнання вважався tacitus consensus populi, тобто мовчазна згода народу [1, p. 273].
Звичай і закон постають у римській юриспруденції як рівнопорядкові джерела права, які могли навзаєм змінювати, доповнювати та скасовувати одне одного. У рескрипті імператора Константина, виданому в IV ст., вперше було передбачено, що звичай не може суперечити духу чи призначенню права й імператорському законодавству. М. Сміт припустив, що це правило стосувалося не усіх звичаїв, а лише місцевих. Як наслідок, наведене положення рескрипту вчений не вважав новелою, а лише подальшим розвитком загальновідомої догми про те, що загальнодержавне право домінує над локальним правом [10, p. 256-257].
На підставі досягнень римської юриспруденції французькі правознавці класифікували звичаї за критерієм їхньої відповідності закону на три види: secundum legem (на доповнення закону) – звичаї, що доповнюють, розвивають і роз’яснюють текст законодавства; praeter legem (крім закону) – звичаї, які регулюють суспільні відносини, не врегульовані положеннями законів; adversus legem (всупереч закону) – звичаї, котрі суперечать положенням законів [11, с. 94-95]. Ймовірно, цей поділ відбувся вже в часи Стародавнього Риму, проте його теоретичне обґрунтування ще не набуло завершених форм.
Попри те, що писане право домінувало у містах давньоримської держави, в інших місцевостях важлива роль зберігалася за місцевими звичаями. В архаїчному праві Риму правовий звичай був основним джерелом права та діяв внаслідок загального визнання. У добу пізньої Республіки та ранньої Імперії «старе неписане право», основою якого був звичай, почало трансформуватися в нові форми – закон, едикт, акт претора й інтерпретацію юриста. Попри зазначені обставини, звичаї надалі діяли та застосовувалися в судочинстві. Давньоримський адвокат посилався на звичай як джерело права для аргументації позиції свого клієнта, а суд вирішував, чи це звернення є обґрунтованим. У своїх промовах римські адвокати часто використовували consuetudo і aequitas як поняття зі сильним взаємозв’язком, які були базою для ius civile. Аргументація щодо існування правового звичаю полягала в доведенні колишньої практики чи звичного стану. Це спостерігалося зокрема під час доведення існування сервітуту як усталеного користування чужою річчю, яке стало звичаєм [12, p. 23, 24, 29].
Таким чином, можна зробити висновок про те, що римська юриспруденція розробила цілісну концепцію звичаєвого права, яка окреслила його сутність, ознаки, види тощо. Для цього було сформовано відповідну термінологію та понятійний апарат, що визначили бачення звичаю в праві на багато століть опісля. Римській юриспруденції загалом характерне унезалежнення юридичної чинності звичаю від волі держави за принципом ubi societas, ibi ius (де суспільство, там і право). Натомість вирішальними для трансформації звичаю в право вважалися його фактична чинність як існування сталої практики та суспільне визнання, яке виражалося у загальному переконанні, що певний звичай є правом.

Список використаних джерел:
1. Schiller A.A. Custom in Classical Roman Law. Virginia Law Review. 1938. vol. 24. no 3. P. 268—282.
2. Орач Є.М., Тищик Б.Й. Римське приватне право. Київ: Ін Юре, 2012. 390 с.
3. Kowalski G.M. Zwyczaj i prawo zwyczajowe w doktrynie prawa i praktyce sądów miejskich karnych w Polsce (XVI–XVIII w.). Kraków: Wydawnictwo Uniwersytetu Jagiellońskiego, 2013. 202s.
4. Thomas J.A.C. Custom and Roman Law. Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis. 1963. 39. P. 39—53.
5. Дождев Д.В. Римское часное право. Москва: Инфра-М, 1996. 704 с.
6. Зумбулидзе Р.-М.З. Обычное право как источник гражданского права. Обычай в праве: Сборник. Санкт-Петербург: Юридический центр Пресс, 2004. С. 7—196.
7. Stein P. Custom in Roman and Medieval Civil Law. Continuity and Change. 1995. vol. 10. issue 3. P. 337—344.
8. Барон Ю. Система римскаго гражданскаго права / Пер. с нем. Л. Петражицкій. Вып 1. Кн. 1. Общая часть. Москва: Издание московского юридического магазина А.Ф. Скорова, 1898. 260 с.
9. Добров О. Правоутворення без законодавця (нариси з теорії джерел права). Частина перша. Звичаєве право. Праці комісії для виучування звичаєвого права України. Вип. 2. Київ: ВУАН, 1928. С. 295—415.
10. Smith M. Customary Law. I. Roman and Modern Theories. Political Science Quarterly. 1903. Vol. 18. No. 2. P. 256—281.
11. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. Москва: Международные отношения, 1999. 400 c.
12. Humfress С. Law and Custom under Rome. Law, Custom, and Justice in Late Antiquity and the Early Middle Ages: Proceedings of the 2008 Byzantine Colloquium. ed. A. Rio. London, 2011. P. 23—47.
{jcomments on}
 
 

Last Updated (Sunday, 15 November 2020 18:51)

 

-
English French German Polish Romanian Russian Ukrainian
2020
November
MoTuWeThFrSaSu
      1
2345678
9101112131415
16171819202122
23242526272829
30      
Національний розвиток держави і права повинен ґрунтуватися, у першу чергу, на:
 
На Вашу думку чи забезпечують реалізацію принципу верховенства права законодавчі реформи 2020 року?
 
Система Orphus
Повну відповідальність за зміст опублікованих тез доповідей несуть автори, рецензенти та структурні підрозділи вищих навчальних закладів та наукових установ, які рекомендували їх до друку.

Лічильники і логотипи

Актуальна Юриспруденція